La directiva DAC6 obliga a interesados y asesores fiscales a informar sobre el intento de optimizar impuestos a través de estructuras internacionales.

No hace mucho se publicó también en España la ley que traspone DAC6. Esta ley del 29 de diciembre de 2020 ha llamado la atención de muchos empresarios, inversiones y, por supuesto, también de asesores y abogados fiscalistas, razón por la que nos hemos decidido a escribir sobre ella para clarificar un poco lo que supone en la práctica.

Desde Librestado ofrecemos información y asesoramiento en temas fiscales entre otros. Por supuesto, no se trata de evasión fiscal, sino de cómo eludir legalmente los impuestos y reglamentaciones con los que los diferentes Estados tratan de atarnos.

En Librestado desarrollamos estrategias que muestran las mejores soluciones para nuestros clientes a pesar de las CFC rules, exit tax, BEPS y un largo etc. Ahora se le suma a esa lista regulatoria la DAC6.

Los estados de fuerte presión fiscal no se dan cuenta de que su espiral normativa nunca les conducirá al éxito. Por ejemplo, el famoso intercambio automático de información bancaria estaba tan lleno de agujeros como un queso suizo. Pero ahí siguen, siendo el último logro de la OCDE en colaboración de la UE el DAC6 que tiene por objeto obstaculizar a largo plazo todos los modelos de diseño fiscal que se orientan hacia un “beneficio fiscal perjudicial”.

Pero, ¿realmente es tan terrible esta directiva? ¿Podría DAC6 suponer una prohibición para Librestado y sus servicios de asesoría? ¿Podría acabar convirtiendo en chivatos a todo aquel que ofrezca cualquier tipo de servicio de asesoría fiscal?

Difícilmente. DAC6 parece haber sido escrito desde los despachos de las empresas de las Big4, a saber, Ernst & Young, Deloitte, PWC y KPMG. Podría decirse que se trata de un intento de las grandes compañías de crear dificultades a los pequeños competidores que tienen en la UE.

Para las Big4 el esfuerzo adicional que les supone cumplir con esta directiva son mínimos en comparación con los posibles beneficios que podría tener en el mercado de planificación fiscal. Sin duda son más bien los asesores inhouse y las pequeñas agencias que ofrecen servicios de planificación fiscal en la UE las que sentirán en mayor medida el impacto de la DAC6.

En cualquier caso, dado que la DAC6 se limita a la Unión Europea, el impacto en Librestado es realmente mínimo, por no ser inexistente. Siguiendo nuestra Teoría de la Banderas, operamos desde Estados “razonables”, de forma que no estamos obligados a informar de nada.

En todo caso, la posible obligación de informar sobre estructuras internacionales se transferiría al cliente, y esto solo sí reside en la UE.

Para clarificar cómo funciona este creemos importante informar sobre cuáles son realmente las posibles obligaciones según la Directiva DAC6.

¿Qué es la directiva DAC6?

DAC6 significa «Directiva de Cooperación Administrativa» y se refiere a un paquete de medidas para combatir los regímenes fiscales “abusivos”, que los Estados miembros de la UE debían transponer a su legislación nacional antes de finales de 2019.

Forma parte de las reformas de la iniciativa BEPS (del inglés «Base Erosion and Profit Shifting», en español «Erosión de la base imponible y traslado de beneficios»), acordadas por los Estados miembros en los Documentos de Panamá (específicamente el Artículo 12 sobre las obligaciones de divulgación).

Básicamente, también se trata de una extensión de la Directiva 2010/24/UE sobre la asistencia mutua.

La DAC6 entró en vigor el 25 de junio de 2018, y se ha estado introduciendo desde entonces en los diferentes Estados miembros.

Los Estados miembros pueden regularse de una manera más estricta de lo que prevé la DAC (por ejemplo, Alemania quiere la obligación de información sobre ciertas estructuras nacionales). Pero los acuerdos fiscales abusivos a partir de esta fecha se aplicarán a más tardar después del día 30 del mes siguiente a la fecha de liquidación del impuesto.

Desde la entrada de vigor de la ley, las autoridades competentes deben ser notificadas en el plazo máximo de un mes.

A nivel Europeo, el primer intercambio de información sobre modelos fiscales abusivos tendrá lugar de forma trimestral a partir del 30 de octubre de 2020. De esta forma, las autoridades fiscales de los diferentes países de la UE podrán acceder mutuamente a los modelos presentados y ponerse de acuerdo acerca de posibles soluciones.

Es esencial comprender que DAC6 está dirigida a modelos de planificación fiscal transfronteriza. Se considera que el modelo de estructuración fiscal es transfronterizo cuando afecta a uno o más Estados de la Unión Europea, incluidos terceros países.

Por lo tanto, la DAC6 no se aplica si la estructura fiscal es meramente nacional. No sólo es esencial tener en cuenta la residencia fiscal, es decir, el lugar desde el que opera la empresa o la residencia fiscal de un particular en la UE, sino también el país de la actividad empresarial en cuestión. También una posible falta de residencia fiscal o elusión del intercambio automático de información o de la identificación del beneficiario efectivo.

La obligación de informar se deriva de determinados modelos de diseño fiscal que contienen ciertas características (véase más adelante).

En el caso de tener que hacer la declaración informativa, el intermediario o contribuyente debe incluir información sobre el contenido, la fecha de inicio, la referencia a la normativa fiscal nacional, los miembros afectados y el valor de la estructura.

Cabe señalar que solo las empresas que tienen su sede o centro de actividad en la Unión Europea deben informar sobre estos acuerdos por su cuenta.

Si intervienen asesores fiscales, abogados u otros intermediarios fuera de la UE, no es necesario que informen sobre la estructura fiscal. La inmunidad también incluye en parte a los asesores fiscales que se acojan a su deber de confidencialidad.

Pero la obligación de informar puede trasladarse al particular o a la empresa de la UE que haya sido asesorada. Así, en ciertos casos tendrán que informar ellos mismos, o de lo contrario se enfrentarán a sanciones.

En general cualquier cliente de la UE que haya sido asesorado sobre el diseño, la comercialización, la organización, la aplicación o la mediación de un régimen fiscal pernicioso se verá afectado.

La notificación debe realizarse en un plazo de 30 días, tan pronto como el proyecto haya sido completamente elaborado y esté listo para su implementación. Pero tal y como hemos mencionado antes, la definición de régimen fiscal pernicioso está sujeta a una serie de características.

El siguiente gráfico resume bastante bien la situación:

¿Qué se entiende por planificación fiscal abusiva?

Si observamos las características necesarias para activar la notificación, nos damos cuenta de que la mayoría de los clientes asesorados por Librestado no están en el ámbito de aplicación de la directiva, ya que generalmente se trata de personas que quieren cambiar de residencia fiscal.

Es poco probable que las consultas sobre el funcionamiento de una sociedad extranjera con sustrato empresarial estén sujetas a requisitos de información. Por lo tanto, al final solo habría que informar sobre las estructuras más sofisticadas para grandes corporaciones, con las que Librestado rara vez entra en contacto.

No obstante, dado que queda algún caso en el que podría caerse en la obligación de informar, vamos a detenernos un poco más en los casos que sí llevarían a dicha obligación.

Existen características de las estructuras internacionales tanto generales como específicas que pueden llevar a la obligación de informar.

La característica de carácter general se da con la prueba de la ventaja competitiva, cuando la estructura tiene como objetivo principal alcanzar una ventaja fiscal concreta.

Esto ocurre cuando el interesado está sujeto a una cláusula de confidencialidad, el intermediario recibe una comisión en función de la cuantía de la ventaja fiscal o si existen modelos estandarizados que pueden ser aplicados por diferentes contribuyentes.

Ahí donde la prueba de la ventaja competitiva sea positiva, se requiere una serie de características adicionales para caer en la obligación de informar.

Estas características incluyen modelos con pérdidas programadas, transacciones circulares o cambios en los tipos de renta para beneficiarse de una menor tributación.

También llevan a la obligación de informar los casos en los que el test de ventaja competitiva sea positivo y nos encontremos como característica adicional un caso con transacciones entre empresas vinculadas a las que se aplica un modelo fiscal privilegiado específico, con poca o ninguna carga fiscal para las empresas.

No aplica la necesidad de un test de ventaja competitiva positivo en casos de transacciones con países de la lista negra de paraísos fiscales de la UE/OCDE. Por lo general, si tal país (por ejemplo, Trinidad y Tobago) está involucrado en la estructura fiscal con una empresa de la UE, se cae en la obligación de información.

Lo mismo ocurre cuando hablamos de precios de transferencia de cualquier tipo (especialmente si se trata de precios de transferencia en casos de difícil valoración), cuando se trata de evitar el intercambio de información o registros de transparencia o cuando se trata de desgravar gastos por partida doble o evitar la tributación apoyándose en los acuerdos de doble imposición.

En el siguiente gráfico tienes un resumen de todo esto:

 

¿Qué impacto tiene DAC6 en las personas que no tienen residencia fija?

En caso de que contrates una consulta Librestado, la obligación de informar siempre quedará en ti como cliente, ya que las empresas a través de las que ofrecemos nuestros servicios se encuentran fuera de la Unión Europea.

Aun así, la verdad es que son muy pocos los clientes que realmente tendrían que informar, ya que las características más arriba mencionadas no se aplican en sus casos. Por ejemplo, la intención de cambiar de residencia generalmente estaría fuera del alcance de la DAC6.

El caso más probable en el que sería obligatoria la notificación es si quieres usar un modelo de optimización fiscal internacional con sustrato económico que proporcione alguna ventaja fiscal concreta siendo residente en la UE.

Dado que nuestras soluciones generalmente son estandarizables (aquí las Big4 se han creado una inteligente puerta trasera), la obligación se aplica no solo cuando la estructura comprenda jurisdicciones en la lista de paraísos fiscales de la UE/OCDE (aquí en la actualidad solo vale la pena mencionar Panamá y los Emiratos Árabes Unidos), sino también en el caso de otras jurisdicciones con baja carga fiscal.

Es fundamental comprender que no es obligatorio informar del uso de dichas jurisdicciones per se, sino únicamente de las transacciones con dichas jurisdicciones.

Por lo tanto, según la DAC6, si en lugar de registrar tu sociedad en un país extranjero con baja carga fiscal para facturar a tu empresa en la UE, lo que haces es utilizar la empresa de forma independiente para el negocio que sea, DAC6 no te estaría obligando a informar.

De todos modos, en nuestras consultas ya hace mucho que no recomendamos ese tipo de operaciones entre empresas vinculadas, ya que aquí las empresas pequeñas apenas hay opciones interesantes sin caer en la ilegalidad.

Es más fácil caer en la obligación de informar en el caso de que el cliente quiera información sobre cómo evitar el intercambio de información. Pero claro, en el caso de una persona que no quiere intercambiar información, ¿por qué iba esta a informar sobre su intención de no informar?

Como ves la DAC6 seguramente no te afectará, pero quién sabe qué será lo siguiente que ideen nuestros queridos eurócratas. Sin duda cuanto antes dejes de estar atado a un país en la UE mejor.

Afortunadamente no se han cumplido los rumores de que la UE sancionaría a todo aquel que hablase de ayudar a sus clientes a conseguir “beneficios fiscales”, “optimización fiscal” y parecidos. Sea como sea, la espiral normativa continuará y complicará a los contribuyentes mantener a los Estados alejados de su dinero.

Esperamos con interés las próximas iniciativas de la UE/OCDE. Si te has cansado ya de seguir siendo un muñeco con el que puedan hacer todo lo que les venga en gana, puedes apuntarte a nuestros contenidos para suscriptores, echar un vistazo a nuestra enciclopedia de países más interesantes para emigrar o incluso contratar una consulta directamente.

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